Che funzione ha la storia nella formazione del giurista?
La presenza della storia nella cultura del giurista è molto radicata. L’impostazione storica dello studio del diritto trova le proprie radici culturali nel XIX secolo, epoca nella quale si comincia a ripensare ai diritti e agli strumenti che il giurista utilizza come fondati sulla consapevolezza delle loro radici storiche (v. ad es. il concetto di persona e di soggetto di diritto: nozioni enunciate dai codici moderni ma dedotte dalla tradizione storica -diritto romano con le sue evoluzioni successive, diritto canonico).
Comincia ad emergere l’idea secondo la quale la piena comprensione di una nozione – giuridica, ma non solo – non è possibile senza lo studio della sua provenienza. Ne deriva che non esistono ordinamenti interamente razionali che non siano il prodotto di una contingenza storica.
Il sistema giuridico occidentale, come lo conosciamo oggi, altro non è che un complesso sistema di astrazioni che utilizziamo per risolvere i conflitti senza ricorrere a sistemi basati sull’alea ed il fortuito. Tale metodo di ragionamento per astrazioni nasce con il diritto romano ed arriva fino ad i giorni nostri. Studiarne le evoluzioni e stratificazioni significa comprendere le ragioni e le funzioni degli istituti e delle nozioni giuridiche.
L’ottocento è un secolo contraddittorio: epoca del nazionalismo e del romanticismo in cui le nazioni si precisano nei loro assetti in base alla loro identità; nazionale ed internazionale al tempo stesso. Il forte senso identitario basato sulla storia si contrappone, infatti, alla grande e sovranazionale circolazione delle idee e delle culture (si pensi ad esempio alla rapidissima espansione del marxismo o delle correnti artistiche e letterarie).
Anche nel campo del diritto si assiste a questa duplicità: da un lato, il diritto romano quale sistema di astrazioni “universale”; dall’altro, il diritto nazionale quale prodotto delle contingenze storiche. Tale duplicità si riflette, in Germania nelle due correnti storico giuridiche dei “Romanisti” e dei “Germanisti”.
Il secondo elemento ottocentesco della storia del diritto è il positivismo, inteso quale studio scientifico delle fonti storiche accertate. Lo studio della storia del diritto si presenta, pertanto, centrato sul documento, affidabile nella sua capacità di testimoniare il passato in quanto ricostruito nella sua forma originaria grazie all’ausilio della tecnica filologica.
Lo studio filologico quale critica del documento incide sull’interpretazione e sulla funzione del documento. In tale prospettiva, il giurista è educato alla pratica del ripensamento di una data fonte, la quale potrà essere sempre suscettibile di reinterpretazione.
A cura di Chiara Casuccio
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