Le lezioni della prossima settimana (e la domanda)

Alcuni studenti hanno chiesto di conoscere in anticipo l'oggetto delle lezioni della prossima settimana, sulle quali verterà la domanda di venerdì. Saremo alla fine del Medioevo. Dunque dovrò parlare del diritto comune maturo, spiegando la relazione fra dottrina e giurisprudenza che si crea a partire dal modello della Rota romana e si diffonde con i grandi tribunali legati agli stati italiani ed europei. Poi ci confronteremo con l'umanesimo giuridico, che trovate descritto in entrambi i libri. Parlando del Cinquecento, affronteremo i diversi temi che potete trovare descritti nel capitolo III di Tempi del diritto. Non so se avremo modo di andare oltre questi punti.

Ricordo che il sistema delle domande è pensato per gli studenti che frequentano attivamente, anche se non c'è alcun controllo fiscale delle presenze. Al momento, i frequentanti sono circa 50, mentre rispondono alle domande poco meno di 200 studenti. È probabile che il tentativo di rispondere pur non frequentando produca risultati piuttosto mediocri.

Lezione del 22 novembre

Questa lezione è stata riassunta da quattro studentesse, che ringrazio molto.

Con il compimento del diritto comune classico si ravvisa una società trasformata e complessa, costituita da nuovi elementi: dalla coesistenza di molti poteri, da un'economia in movimento che produce molta più ricchezza e di conseguenza da un incremento degli scambi, dalla presenza di sistemi di debito e di credito e da tanti poteri locali che sono cresciuti e che si sono affermati. Tale società non può funzionare senza una razionalizzazione dei rapporti tale che, nel momento del processo, non ci si rivolge più a Dio ma si cerca il radicamento dei diritti nei soggetti titolari. Nell’Alto Medioevo infatti la giustizia consisteva nella ricerca di un equilibrio favorevole sia a Dio sia alle parti, con lo scopo di trovare un placitum, “ciò che piace”, per cui la questione era trovare un assetto che potesse evitare il conflitto, essendo pax e stabilitas valori fondamentali dell’Alto Medioevo. Nel XII secolo le cose cambiano in quanto si avverte una continua tensione nei rapporti fra i privati, fra le autorità pubbliche fra loro e fra il potere pubblico ed i privati, per cui la questione era piuttosto capire se a una determinata persona (intesa nel senso di soggetto di diritto) fosse da riconoscere un certo diritto, concetto riassunto nel celebre motto suum cuique tribuere, ovvero “riconoscere a ciascuno il suo”, una delle caratteristiche della giustizia proposta nel Digesto. 

Una società così rinnovata richiede un approfondimento del diritto e questa mentalità trasforma completamente il mondo e produce molteplici effetti di trasformazione. Uno degli ambiti più fecondi di tale trasformazione è quello delle autonomie comunali in Italia centro-settentroniale, che hanno avuto ragione del potere imperiale di Federico Barbarossa, consentendo anche una straordinaria fioritura economica e di conseguenza artistica.

A cavallo tra XII e XIII secolo si assiste alla precisazione della lingua volgare, usata anche in ambito letterario, a differenza del periodo che si conclude nel XII secolo in cui si scriveva solo in latino. Questo periodo colpisce per la crescita vertiginosa verificatasi in un solo secolo, testimoniata proprio dalla crescita del volgare, culminata con la Divina Commedia di Dante. È importante notare che la letteratura italiana volgare non è affare solo dei chierici, ma anzi tocca molto da vicino i giuristi. Il primo “utilizzatore” della lingua italiana, San Francesco, ad esempio, non è mai stato prete.  Tra i poeti del Dolce stil novo, invece, ci sono molti giuristi (magistrati e non) che si esercitano nella scrittura della poesia laica; celebre è ad esempio Pier delle Vigne, magistrato di Federico II, di cui aveva curato gran parte della compilazione legislativa.  

Questa nuova società, distinta dalla Chiesa, concorre alla formazione di una vera e propria cultura laica basata sul diritto romano, la scienza laica per eccellenza, e alla letteratura volgare, sostanzialmente laica. 

Una grande novità, che dimostra la flessibilità della Chiesa, sono gli ordini mendicanti, assolutamente ripensati rispetto al modello benedettino, in quanto sono ordini ecclesiastici che si mischiano con il mondo laico e con cui interagiscono quotidianamente. 

Protagoniste di questo periodo sono le Città che vengono ristrutturate per costruire piazze più ampie, poiché c’era una grande platea di poveri che ascoltava la predicazione dei francescani o dei domenicani.

A partire dalla metà del '200 l’equilibrio istituzionale tra assemblea cittadina e consoli o potestà comincia a cedere, comportando la trasformazione di molti Comuni che lasciano spesso il posto ad un potere sovrano che si stabilizza infrangendo le regole dello statuto delle Città, in quanto il governante invece di lasciare l’incarico o rimane in carica o cambia lo statuto per ottenere un potere personale.

(vd. pag. 431- 434) Gradualmente si assiste al passaggio dal Comune alla Signoria , che è stato studiato approfonditamente da molti giuristi, tra i quali si ricorda Bartolo da Sassoferrato, che nel trattato “De tyranno” della prima metà del ‘300, espone per la prima volta il problema costituzionale della legittimità del governo di molte città italiane che, attraverso dei “colpi di stato”, hanno trasformato il loro assetto, passando da costituzioni democratiche nelle quali non esisteva alcun potere assoluto a Signorie, nelle quali c’era invece una concezione proprietaria del potere, trasmissibile dunque agli eredi. Bartolo definisce questo tipo di sovranità come una tirannia, cioè sostanzialmente illegittima, sostenendo che ci sono due casi in cui un governo può essere definito tiranno:

•il primo è il caso del tirannus ex defectu tituli, ossia un tiranno senza titolo di legittimazione (come nella situazione in cui qualcuno si approfitta di una situazione di emergenza);

•il secondo è il caso del tirannus ex parte exercitii, ossia quando qualcuno supera i limiti del potere definiti dalla legge. 

La visione di Bartolo da Sassoferrato, considerato un grandissimo giurista, è parecchio lucida; egli ha colto molto chiaramente il rapporto fra norma e potere, per cui è la norma che in un primo momento legittima il potere, poi lo regola. Quando il potere supera tali limiti si tratta di tirannia e non di potere legittimo.

Contemporaneamente a questo, si configura un altro fenomeno che emerge però all’inizio del ‘300, ovvero la progressiva ascesa dell’importanza dei regni nazionali.  Tra l’XI e il XII secolo si consolidano i regni Normanni d’Inghilterra e di Sicilia mentre lungo il Duecento si consolida anche il regno di Francia, che assume sempre più i connotati di uno Stato (termine non ancora utilizzato a quel tempo, anche se comincia ad apparire l’espressione allo status rei publicae, riferendosi alla costruzione giuridica che chiarisce diritti e doveri delle istituzioni che qualificano giuridicamente una comunità: nel caso del Regnum nazionale) : il Re costituisce un meccanismo di prelievo fiscale unitario; si centralizza il sistema giurisdizionale per cui ciascun suddito ha diritto di appellarsi al Re (caratteristica già del regno d’Ignhilterra) e di conseguenza i giudici locali non giudicavano arbitrariamente ma rimanevano aderenti alla politica regale ed infine si costituisce un ceto di magistrati, funzionari della corona che rendono il sistema giuridico funzionale alla politica della corona.  

Questo processo all’inizio rientra nella politica della Chiesa, che in chiave anti-imperiale aveva favorito il progresso dei regni nazionali. Ancora una volta la politica messa in atto dalla Chiesa poi si ritorce contro di essa, perché alla fine del Duecento, proprio il Regno di Francia, pupillo della Chiesa, vive un gravissimo conflitto con Papa Bonifacio VIII, il quale subisce un grave affronto da un magistrato del Re di Francia, che si recò nella residenza del Papa ad Anagni e lo sequestrò per qualche giorno. Quest’episodio, noto col nome “schiaffo di Anagni” (ma più correttamente “oltraggio di Anagni”), pare provocò la morte di Bonifacio VIII a causa della rabbia, poiché questi da una parte si proclamava come l’autorità suprema di tutto il mondo e dall’altra proprio nel momento in cui la Chiesa raggiungeva l’apice della propria politica di potere, il Papa di fatto viene umiliato dal Re di Francia. 

Proprio in questi anni Bonifacio VIII promulga una norma, Unam sanctam, che non dispone nulla in particolare, salvo affermare che chiunque si fosse ribellato all’autorità del Papa sarebbe stato destinato ad andare all’inferno; questa norma singolare assume la veste dell’ultimo disperato tentativo di imporre a tutti l’ubbidienza ai dettami del Papa e allo stesso tempo è manifestazione di un mondo in declino.

Dal Trecento inizia dunque la lunga crisi del sogno di una Chiesa universale, che si protrarrà per due secoli fino a  culminare nella riforma protestante del 1517 ma che affonda le sue radici proprio in questa fase.

Nel 1309 Bonifacio VIII muore e la sede papale viene trasferìta da Roma ad Avignone, città che fa parte dei domìni di San Pietro ma che si trova in Francia, vicino a Filippo IV detto il Bello. Proprio a questo periodo risale il famoso Processo dei templari, con cui si afferma la manifestazione del potere del re anche sulle questioni spirituali ed è in realtà uno sfruttamento della procedura ecclesiastica per incriminare l'ordine combattente creato per sostenere le molte crociate fatte in Terra Santa e per amministrare le grandi ricchezze che i crociati avevano conquistato nel Medio Oriente. Filippo il Bello, per fondare la nuova potenza europea e per rifornire in maniera sostanziosa le casse della corona, ricorre al procedimento dell’incriminazione di un condannato che subisce sia la pena di morte sia la confisca dei beni, processo che deriva dal diritto romano giustinianeo noto con il nome di crimen lesa maiestatis, che consente procedure abbreviate per pervenire alla prova della colpevolezza e prevede pene molto severe.

(vd. capitolo IX) Il riferimento al processo dei templari serve per richiamare una  reinterpretazione tardo medievale, destinata a sopravvivere per molto, ossia il crimen laese maiestatis, utile per capire lo strutturarsi del diritto penale in questo periodo. La procedura penale della fine medioevo è molto più violenta rispetto a quella disciplinata nei regni romano barbarici, si pensi ad esempio alla soluzione dei conflitti che erano state proposte nell’editto di Rotari o nel Pactus Legis Salicae, dove il colpevole in caso di delitto poteva cavarsela anche con il pagamento di una somma di denaro. L’uso della tortura si incrementa dal 200. Nel medioevo che noi consideriamo più buio, la tortura non c’era, e in caso di delitto per arrivare alla verità si ricorreva alla divinità. Nel periodo del tardo impero romano (età molto colta rispetto a quella medievale) è prevista invece la tortura eppure nel diritto a partire dal ‘200, infatti il tardo impero romano mette in piedi tale procedura riservata ai crimini contro l’ imperatore che poi viene estesa ad una serie di altri crimini che sembravano mettere in dubbio o a rischio l’ordine sociale e la persona del’imperatore finisce quindi per coincidere con la pace sociale. La procedura speciale è  fatta di alcuni elementi particolari del momento della ricerca delle prove e poi di alcune pene gravi. La ricerca delle prove viene fatta attraverso la tortura, visto come mezzo per indurre  l’accusato alla confessione, perché la confessione è la migliore prova che ci sia, quindi la procedura speciale che viene architettata per tutelare l’impero prevede appunto dei modi di estorsione della verità, ossia mettere alla prova l’accusato affinché confessi. La tortura non è una pena ma un mezzo di inquisizione con il quale si effettua la ricerca delle prove e si induce l'accusato alla confessione. Tra le cose che l’accusato deve confessare non vi è solo l’atto ma anche l'eventuale accordo effettuato con terzi per il compimento del fatto, cioè nella procedura di lesa maestà c’è anche il nucleo di quel procedimento che oggi si incarna nella fattispecie del reato associativo. Questo tipo di procedura è utile per servire anche a scopi politici, nella situazione politica di quel periodo (comuni che diventano signorie) il diritto penale consente l’uso della forza dello Stato per tutelare la sovranità. Dal tempo dei Comuni italiani comincia a dilagare la procedura inquisitoria, che nel Medioevo è stata dimenticata perchè il delitto contro la persona si considera come un'offesa nei confronti di qualcuno e dunque deve essere l’offeso ad accusare il reo (procedimento accusatorio), dopo di che, a seguito dell'accusa, il giudice può iniziare il processo. Invece nel caso di lesa maestà deve essere il magistrato stesso, che rappresenta il potere, ad iniziare la ricerca (in latino “inquisitio”) del colpevole che ha rotto la pace sociale. Inizialmente tale procedura è adottata da tutti i comuni italiani e viene pensata dai giuristi che svolgono la funzione di magistrati. Infatti la prima opera che raccoglie tutti i casi che hanno ad oggetto il funzionamento della procedura inquisitoria e i dubbi che possono da questa sorgere è l’opera di un giudice italiano che si chiama Alberto Gandino, che scrive il Trattato Maleficiorum (trattato dei malefici), raccolta di quaestiones in cui sono elencati una serie di problemi che ha incontrato nell' applicazione della procedura inquisitoria. Ad esempio una quaestio dice che un  magistrato incrimina un uomo di aver compiuto un delitto e dispone la tortura perché l’uomo confessi, ma l’accusato replica di avere le prove che dimostrano la sua innocenza e perciò chiede di mostrare le prove prima che il magistrato stesso proceda alla tortura.  Si tratta di problemi giuridici perché la procedura vuole che prima si svolga l’accusa del magistrato inquirente e solo dopo l’accusato può replicare la sua innocenza (vantaggio dell’accusato di parlare per secondo). La solutio è che in tale caso solo su richiesta dell’accusato si può invertire l’ordine del dibattimento, per evitare che la tortura provochi un danno permanente all’accusato che poi si rivelerà innocente. I comuni, e poi dopo le signorie, hanno fatto molto uso del procedimento inquisitorio per farne uno strumento di lotta politica, si pensi ad es. a Dante che fu accusato di una serie di delitti insieme a quelli del suo partito, la conseguenza di ciò fu che gli furono confiscati una serie di beni. Infatti fra le pene del delitto di lesa maestà c’è la confisca di tutti i beni (si pensi al processo dei templari e al processo di Dante Alighieri).

C’è un esercizio del potere del tutto nuovo che si serve delle forme giuridiche e che collega l’esercizio giudiziario della giurisdizione a quello della sovranità. Proprio in questo periodo si consolida la identificazione della sovranità suprema con la sovranità divina e per tale motivo il processo inquisitorio viene attuato naturalmente per tutti i reati che attentano alla sovranità divina (eresie, reati di opinione). Si assiste anche ad una rinascita di un tema (già emerso nel tardo antico): “l’unitarietà del credo”, di cui già Costantino nel Concilio di Nicea se ne era preoccupato, perché per tenere in piedi un impero era necessario credere tutti nella stessa struttura della divinità. La procedura inquisitoria diventa strumento fondamentale di uniformazione, di controllo di comportamenti ma anche delle idee delle persone, perché obbliga a credere. L’attività inquisitoria del magistrato si innesca tramite un concetto di diritto romano che viene applicato ad una situazione completamente nuova, cioè il concetto di fama collegato a quello di infamia (vd da pag. 429), cioè la voce pubblica costituisce la reputazione delle persone e possono arrivare a qualificare qualcuno di infamia e in tal caso l’infamia è l' elemento determinante per innescare il processo inquisitorio. Questa costruzione del potere comincia ad utilizzare il diritto per dare “a ciascuno il suo” ma in senso negativo, cioè quel senso che poi viene ripreso nella macabra scritta “Jedem ds seine” che fu installata sul cancello di Auschwitz, ossia la manifestazione più crudele del potere dello stato assoluto che si esercita sul corpo delle persone. Ma torniamo al Trecento: si tratta di un periodo nel quale le accennate trasformazioni mettono in crisi l’universalità della Chiesa, il trasferimento delle sede papale ad Avignone dura 70 anni, dal 1309 al 1378, da allora la Chiesa ha vissuto un susseguirsi ininterrotto di crisi e di continui scismi, cioè di emersione di dottrine non ortodosse anche in conseguenza del crescere inarrestabile dell’autorità degli stati nazionali: infatti molti vescovi aderiscono piuttosto al loro sovrano nazionale (re) che all’autorità del Papa. Questi continui scismi trovano proposte di soluzione nei Concili di Basilea e di Costanza (1400), in cui si discute soprattutto dell’autorità del Papa di fronte ai concili che iniziano a discutere della legittimità dell’assolutismo e del confronto tra il potere del papa e quello dei concili stessi.

(vd da pag. 368 a 397)   Le questioni sociali, politiche ed economiche sono molto vive e l’assetto dell’Europa è mutato con la polverizzazione di tanti poteri, dallo stato alle signorie (si pensi alla repubblica di Venezia, o al ducato di Milano). Alla moltiplicazione dei centri di potere corrisponde una moltiplicazione delle università, dunque c’è una forma di rottura dell’universalismo anche per quanto riguarda i centri di studio. Dal '200 emergono e si stabilizzano una pluralità di università, a partire da quella più vicina alla Francia che configura la fondazione di quel ceto di magistrati, capace anche di rappresentare il re (vd. Schiaffo di Anagni), il fenomeno è quello della costituzione di centri formazione di giuristi che siano vicini ai centri di poteri. Il Papa all’inizio del 1200 aveva proibito lo studio del diritto civile a Parigi e allora i francesi avevano fondato un’università ad Orleans, dove si comincia a studiare il diritto romano e dove si consolida la tecnica della lectura o commentum. Il giurista più importante di questa scuola è Jacques de Revigny, che redige una serie di lecture del Codice e del Digesto vetus e delle Istituzioni che lanciano definitivamente questo metodo didattico ed esegetico (il commentario), che deve identificare la ratio delle norme che poi si applica anche a dei casi che la legge in questione non aveva previsto. Jacques de Revigny si ricollega ad una serie di dottrine importanti, Cortese ricorda la sua posizione in merito alla persona giuridica. Egli adatta l’idea della persona alla res publica e si domanda chi sia il titolare di tutti i beni del regno, a tal proposito afferma che il regno è una persona in  quanto è rappresentata da qualcuno che parla in suo nome, il re. Il metodo del commento che aveva utilizzato Jacques de Revigny ebbe un grande successo in Italia. Il metodo del commento che aveva utilizzato ebbe un grande successo in Italia, la quale  iniziava distinguere l’insegnamento perché ogni signoria voleva una sua università dove si formava il ceto dei giuristi locali.

(vd capitolo IX)  Dal 200 si può delineare una mappa delle università italiane:  Venezia non ha un' università, ma ne ha una a Padova, fondata nel 1222 da una migrazione di studenti bolognesi; il ducato di Milano ha un' università a Pavia; la Toscana, che vede prevalere la signoria dei Medici a Firenze, ha dei centri importanti a Pisa e Siena; lo stato della Chiesa aveva l’università di Bologna e poi quella di Perugia. Nel 1303 Bonifacio VIII fonda anche l’università di Roma (la Sapienza) che non ebbe grande successo. Infine Federico II nel 1224 aveva fonda la sua università a Napoli. In queste università  agiscono i grandi giuristi del '300 che sono stati considerati gli esponenti della scuola dei commentatori, perché seguono il modello perfezionato in Francia da Jaques de Revegny, ma già presente in Italia con Odofredo.

Di questi giuristi se ne ricordano  tre che si sono avvicendati sulla cattedra di diritto civile di Perugia:

· Cino da Pistoia , influenzato ampliamente dalla scuola di Orleans e che lui stesso cita nella sua opera più importante che è il commentario al Codice;

· Bartolo di Sassoferrato, a llievo di Cino da Pistoia, che in pochi anni ha scritto tante opere che contengono commentari a tutte le parti del C.J.C. ma non alle Istituzioni. Le caratteristiche delle sue opere sono diverse, ci sono i commentari però ha anche raccolto i problemi giuridici intorno a dei temi monografici cioè ha fatto dei trattati di argomenti politici (es. guelfi e ghibellini) ma anche di argomento privatistico-amministrativistico (es. amministrazione dei fiumi);

· Baldo degli Ubaldi , morto nel 1400, il quale non si è limitato al diritto romano ma ha anche fatto una lettura del Liber Extra (metà) e dei Liber feudorum, inoltre ha scritto molti consilia (pareri del giureconsulto poi adottati dal giudice, ma se richiesti dalle parti venivano pagati molto bene) che vennero poi raccolti in volumi ispirando l'interpretazione del diritto.

Lezione del 21 novembre

Lezione 21.11.2017

Il Duecento si configura come il secolo che porta al consolidamento di tutte quelle dinamiche nate nel corso dei decenni precedenti e che innovano il mondo del diritto. Al centro della storia del diritto si colloca la scientia iuris e stando a quanto sostenuto da Francesco Calasso gli anni di ius commune sono caratterizzati proprio da questa forte dialettica tra giuristi e legislatore. Per Calasso ciò che accade prima della nascita della scuola di Bologna è una sorta di avvento: una preparazione alla nascita della scienza del diritto.

Abbiamo visto che nella scuola di Modena vi era una netta prevalenza della dialettica sull’approccio esegetico dei testi giuridici come si è potuto comprendere guardando al modello metodologico proposto da Pillio. Questo fermento culturale interessa anche la scuola di Bologna e decreta la chiusura dell’età dei glossatori per passare all’epoca dei commentatori. L’età dei glossatori si conclude con la redazione dell’apparato di glosse realizzato da Accursio nel 1240-1250.

Il giurista più importante di questo periodo è Azzone (maestro di Accursio) che inizia ad insegnare nel 1190 e muore, probabilmente, nel 1230. E’ un maestro integralmente bolognese ed è stato il più importante non solo per la profondità della sua dottrina (era capace di essere conciso e profondo allo stesso tempo), ma anche perché viene citato come maestro da tantissimi giuristi (anche canonisti come il cardinale Ostiense). Azzone realizza un’operazione molto interessante perché importa a Bologna molti generi letterari nati nelle scuole minori (Summae, quaestiones e brocarda). Scrive, infatti, una raccolta di quaestiones, una raccolta di brocarda ma soprattutto le summae (alle istituzioni ed al codice) che ebbero un grandissimo successo. Questi lavori possono essere considerati dei veri e propri trattati che riescono perfettamente a mobilitare i vari passi del corpus. La Summa viene pubblicata intorno al 1210 e viene copiata in tantissimi manoscritti (oggi  ne rimangono più di settanta). La versione più diffusa è una raccolta contenente le due summae  e poi delle aggiunte che Azzone fece per coprire tutte le materie del diritto di Giustiniano (le summulae Digestorum). La fortuna della summa azzoniana si concretizza in circa quattro secoli di fortuna editoriale (sino al 1650 ca). Azzone ha però prodotto anche apparati di glosse non andati a stampa perché il suo allievo Accursio li ha presi, rielaborati e li ha pubblicati a suo nome come apparato ordinario. Anche l’apparato di Accursio ebbe un successo straordinario ma non tanto per la limpidezza di pensiero, quanto piuttosto perché egli fu non solo professore ma anche editore, funzione che gli permise di monopolizzare a lungo la diffusione del sapere giuridico (Accursio costruisce un’officina che distribuisce i modelli da copiare).

Un altro elemento fondamentale di questo periodo è la commistione della filosofia aristotelica con il diritto romano che rappresentano le due grandi “riemersioni” di questo periodo visto che la filosofia aristotelica è funzionale alla comprensione del diritto.

Punto fondamentale è il concetto di causa. (Boezio volgarizzando Aristotele aveva detto che conoscere vuol dire sapere qualcosa attraverso le sue cause). Trattando della riforma gregoriana, abbiamo visto che una sua caratteristica saliente è stata l’insistenza sull’auctoritas del legislatore ecclesiastico: la proposizione emanata dal legislatore aveva una sostanza diversa dalle altre proposizioni, perché è espressione della volontà costitutiva dell’autorità legiferante. Dunque, per conoscere la forza normativa della legge occorre applicare alla proposizione normativa la logica aristotelica, per distillare la volontà del legislatore. Già i primi glossatori, tramite il ricorso al casus legis, iniziano a chiedersi cosa induca il legislatore ad emanare una determinata norma (la causa efficiente) ma ciò che davvero ha importanza è la causa finale ossia l’individuazione del bene giuridico che il legislatore intende tutelare. La causa finalis è dunque la ratio legis. Estraendo dei principi generali dalle disposizioni del legislatore è possibile applicarli in via analogica ad altre fattispecie. Una norma (non giustinianea) è iusta in quanto il giurista ne sappia rilevare la conformità ai principi di diritto romano (in fondo è lo stesso procedimento che aveva adottato Pillio nello studio dei libri feudorum). Questa identificazione della forza della norma intesa come la giustizia perseguita dal legilsatore, consente poi di applicare in via analogica la stessa ratio ad altri casi non espressamente previsti. Un procedimento che consente di trattare giuridicamente una serie di materie che Giustiniano non aveva disciplinato. Esso si sviluppa prima e maggiormente in àmbito civilistico dal momento che il diritto canonico ha un legislatore vivo ed autorevole (il papa). Questa lavoro della scienza del diritto è fondamentale per poter armonizzare la luralità di fonti vigenti, in questi anni che la storiografia ha definito come anni dello ius commune.  Il sistema di diritto comune è un sistema all’interno del quale le varie fonti normative sono tra loro coordinate sulla base delle rationes (la scienza riesce ad astrarre la giustizia dalle fonti romane al fine di applicarle alle altre).

Una conseguenza dell’adozione di questa prospettiva è rappresentata dalla diffusione (al posto di glosse e summe) del metodo della lectura che è un testo molto lungo, chiamato anche commentario, che analizza ogni singola legge e dedica spazio alla spiegazione della ratio legis. Dopo Accursio, la lectura è il metodo più usato, e perciò gli storici del diritto hanno diviso i giuristi civilisti in glossatori (sino ad Accursio) e commentatori (dopo Accursio). Un’importante caratteristica dei commenti è che sono delle vere opere di diritto comune perché non trattano solo di diritto romano ma fanno riferimento anche agli statuti ed al diritto regio, coordinato con il diritto giustinianeo. Si nota come la maturità della scienza giuridica sia molto cresciuta ed sia ormai in grado di includere in un solo grande sistema tutta la ricchezza normativa del XIII secolo.

Tale ricchezza normativa è collegata alla nascita ed al proliferare dei comuni e delle varie autonomie locali che si configurano, in un primo momento, come congregazioni di famiglie che si riuniscono nei territori delle antiche città romane e costituiscono delle dimensioni autonome in grado di garantire la giustizia in contrapposizione a quella anarchia feudale di cui si è trattato. La struttura dei comuni ruota principalmente intorno all’amministrazione della giustizia dato che il processo è l’unico sistema in grado di evitare conflitti e mantenere la pace sociale. I consoli iniziano ad amministrare questa giustizia in nome della comunità ed a tal proposito iniziano ad essere redatti degli statuti in grado di disciplinare vari àmbiti del diritto. Questo fiorire di legislazioni locali si affianca sia alla rinascita del diritto romano sia al sorgere della consapevolezza della Chiesa della sua dimensione normativa. Questa molteplicità di fonti del diritto coincide con una grandissima fioritura economica delle città italiane e della Francia meridionale. Proprio per questo si verificarono gli sconti tra i comuni e l’imperatore Federico Barbarossa (che chiedeva il pagamento di tasse l’amministrazione in suo nome della Giustizia). Questi scontri portarono alla nascita della lega lombarda, alla battaglia di Legnano del 1176 ed alla promulgazione della cc.dd. Pace di Costanza, una costituzione del Barbarossa tramite cui l’imperatore concede ai comuni quelle che lui definisce consuetudines.

Alla fine del XII secolo si configura chiaramente tale pluralismo di poteri: da una parte l’impero dall’altra i comuni sempre più importanti e ricchi ma lacerati da violente e continue lotte intestine. Per limitarle viene istituita la figura del podestà che rimaneva in carica per poco tempo (6 mesi o un anno), era sempre forestiero ed il suo operato veniva valutato alla fine del suo mandato tramite un sindacato. Questi podestà spesso per non sbagliare chiedono dei consilia ai giuristi più importanti i quali scrivono dei pareri tenendo conto tanto dello statuto vigente quanto del diritto romano. L’attività del giurista è di coordinamento tra i principi generali ed i singoli diritti particolari e proprio in questo senso Francesco Calasso guardava alla scienza del diritto come il fulcro di questo periodo. Il sistema di diritto comune che caratterizza dal ‘200 al ‘400 è definito classico e si manifesta attraverso un intenso dialogo tra legislatore, interprete e giudice. 

A cura di Marta Cerrito

Lezione del 20 novembre

Si è visto come la nascita dello scienza giuridica sia tradizionalmente legata alla funzione normativa come se la norma non potesse funzionare senza un lavoro scientifico-dialettico e, in questo senso, il Decreto di Graziano ne è un esempio perfetto. Si è visto poi che la compilatio tertia conferma tale rapporto circolare di scienza e normatività visto che Innocenzo III manda la sua raccolta alle scuole perché la studino (1209).

Essendo passato quasi un secolo dai tempi di Pepo, si vede come il mondo del diritto sia profondamente mutato. Ci si trova in un periodo storico in cui la Chiesa dopo essersi a lungo scontrata con l’impero prosegue in questa crescita soprattutto tramite l’esaltazione del papa come potere supremo sulla terra. Per tutto il XIII secolo (sino a Bonifacio VIII) si assiste ad un aumento delle pretese di supremazia papale ancor più accentuate dai frequenti contrasti tra i papi (Innocenzo III, Gregorio IX e poi Innocenzo IV) e Federico II di Svevia.

La vicenda politica della nascita del regno di Sicilia è un punto importante della storia istituzionale di questo periodo e si ricollega al discorso relativo all’invasione mussulmana del Mezzogiorno italiano. Intorno all’anno 1000 venne favorita (sia Chiesa sia dai Bizantini) la discesa nel sud Italia di milites provenienti dalla Normandia per contrastare i mussulmani. La riconquista durò circa un secolo tanto che nel 1130 i normanni, terminata la riconquista, assistono all’incoronazione di Guglielmo. Il favore della Chiesa si concretizza tramite la legittimazione di tale conquista che aveva visto i normanni sostituirsi ai bizantini ed ai ducati longobardi (che erano governi legittimi). Il primo esempio di questa legittimazione avviene tramite la concessione dei territori che costituiranno il futuro Regnum Siciliae a titolo di feudo. Tutto questo territorio essendo un feudo del pontefice viene tenuto esterno ai territori dell’impero. Il secondo elemento della legittimazione è la concessione al sovrano della legazia pontificia. Il legato era una sorta di prefetto/ambasciatore che rappresentava il papa nei territori del Mezzogiorno. Il re di Sicilia assume, dunque, un potere indipendente dall’impero ma collegato al potere papale proprio per questa sua funzione “sacerdotale” di legato pontificio (c’è molto dello stile bizantino in questo tipo di potere come si vede anche nei famosi mosaici di Monreale). Parlando della formazione del regno di Sicilia, occorre ricordare che nella seconda metà del XII secolo era imperatore Federico Barbarossa che muore nel 1190 durante una crociata. La politica di Barbarossa era stata finalizzata ad un rafforzamento del potere imperiale (non molto riuscita, vista la sconfitta imperiale alla battaglia di Legnano 1176). Barbarossa avrebbe anche voluto estendere il suo potere nell’Italia meridionale, e perciò fece sposare a suo figlio Enrico VI Costanza d’Altavilla (ultima erede normanna). Enrico alla morte del padre diviene imperatore ed inizia ad affermare il suo diritto sul regno di Sicilia in qualità di marito di Costanza. Nel 1194 nasce a Jesi il figlio di Costanza ed Enrico: Federico. Nello stesso anno Enrico si fa incoronare re di Sicilia. Nel 1197 Enrico VI muore e Federico viene dato in tutela al papa Innocenzo III. Questo fatto interrompe il progetto di rilancio del potere imperiale, ma nel 1220 Federico II viene incoronato imperatore e poco dopo anche re di Sicilia mostrandosi sin da subito un sovrano molto indipendente dal potere papale (fu colpito da diverse scomuniche). Anche Federico II (come si è visto in àmbito canonico) intende emanare un complesso di norme e per questo nel 1231 promulga il Liber Augustalis. II liber contiene costituzioni sia dei re normanni sia dello stesso Federico il quale è descritto come pater et filius Iustitiae essendo allo stesso tempo tutore e prodotto della giustizia. Questa visione matura del diritto è figlia della scienza del diritto.

Questo fenomeno di “codificazioni”, che continua con il Liber Extra del 1234 di Gregorio IX, è la dimostrazione di questa circolarità tra norma e dottrina. Nel Liber Extra troviamo decretali anche molto antiche (sino al decreto) perché è una raccolta che ingloba tutto il diritto precedente e regola tutte le parti dell’ordinamento della Chiesa. Queste norme hanno molto influenzato il diritto occidentale. Per esempio quando si è parlato di investitura/spoglio si è detto che era avvenuta un’estensione della possessio romana anche a categorie che secondo il diritto romano non sarebbero state oggetto di possesso. Questa è una logica che oggi tanto nel diritto civile quanto in quello amministrativo è rimasto per quanto attiene al possesso di un diritto. Questa estensione è frutto dell’influsso del diritto canonico che per la prima volte teorizza una serie di diritti che nel diritto roman non esistono e si atteggiano diversamente costituiranno il c.d. diritto comune o utrumque ius. La promulgazione del Liber Extra provoca una definitiva svolta della scienza del diritto canonico perché è una compilazione molto grande e anche molto scientifica. Queste decretali sono tutte vere e proprie norme giuridiche tanto che la scienza giuridica canonistica inizia a lasciare lo studio del decreto e si sposta sulle decretali di Gregorio IX. Questo comporta una divisione dei professori di diritto canonico in decretisti ( come Uguccio da Pisa) e decretalisti (come Innocenzo IV ed Enrico da Susa).

Innocenzo IV, che si chiamava al secolo Sinibaldo Fieschi, ha compilato una grande lectura alle decretali ed in seguito fu eletto papa: fatto che ha portato a ritenere che la sua lectura come una sorta di interpretazione autentica delle decretali commentate. Innocenzo IV è sempre ricordato per una teoria molto importante attinente alla persona giuridica intesa come finzione. La prima comparsa del problema dell’attribuzione della personalità ad enti che non sono umani risale ai tempi di Graziano. Uno dei pochi documenti che ci parlano di Graziano, infatti, lo vede al fianco di Mosè di Ravenna, al quale fu chiesto a quale soggetto dovessero essere attribuiti i beni precedentemente donati ad un monastero che fosse rimasto, per qualche ragione, deserto. Le risoluzioni proposte furono tre:

1.     I beni sarebbero dovuti tornare a colui che li aveva donati intendendo la donazione come una sorta di dote data ai monaci. In questo senso si sarebbe dovuta applicare la procedura prevista nel caso di morte della promessa sposa prima delle nozze.

2.     I beni sarebbero dovuti confluire nel fisco papale presupponendo che essi fossero res nullius poiché precedentemente proprietà dei monaci.

3.     sarebbero dovuti rimanere al monastero poiché, secondo Mosé, i beni sarebbero di proprietà delle mura del monastero che, anche se disabitato, continua a possedere sino al giorno in cui sarà di nuovo abitato. Questa soluzione del problema è molto rozza (perché non si teorizza alcuna personalità) ma è già molto innovativa rispetto al diritto romano poiché mancano le caratteristiche che secondo il diritto romano configuravano la possessio.

L’intervento di Innocenzo IV qualche decennio dopo propone una soluzione migliore e più raffinata ed in linea con le logiche giuridiche. Quando si considerano i diritti di un ente ecclesiastico per configurare il diritto di questo ente sui beni è necessario fingere che esso sia una persona. La persona ficta una delle finzioni più importanti che manifesta la propria volontà tramite un collegio che gestisce e rappresenta l’ente ecclesiastico. Un terzo passo di questa teoria è frutto della scuola di Orléans nella quale si approfondisce il tema della rappresentanza. Soprattutto Jacques de Revigny afferma che gli enti sarebbero delle persone rappresentate: poiché c’è un rappresentante, allora è possibile conferire una personalità all’ente.

Enrico da Susa, noto con il nome di Ostiense perché cardinale di Ostia, ha redatto una grande Summa alle decretali aggiungendo anche molte cose che mancavano nelle stesse decretali. Scrive intorno al 1250 e rappresenta una tappa importante delle cc.dd. teorie ierocratiche che affermano la supremazia del potere religioso su quello laico. Queste dottrine proprio nel corso del XIII secolo si rafforzano. Proprio in quest’ottica, la Chiesa favorisce la frammentazione dell’impero favorendo il sorgere di una molteplicità di regni soprattutto dopo la morte di Federico II (vd. Regno di Sicilia, Francia…). Tale politica culminò con Bonifacio VIII (vd. Dante) che sale il soglio  pontificio nel 1284 e muore nel 1303. Bonifacio diviene papa dopo l’elezione di Celestino V che era un eremita e quando arriva a Roma si trova nel mezzo della politica papale e viene convinto da Benedetto Caetani a rinunciare all’incarico. Le dimissioni di Celestino e l’immediata elezione di Bonifacio VIII crearono una polemica teologico-normativa notevole circa la loro legittimità. Da un punto di vista politico Bonifacio portò agli estremi le teorie ierocratiche mentre dal punto di vista giuridico avendo una grande formazione giuridica pochi anni dopo l’elezione promulgò una nuova collezione (1298): il Liber Sextus.

E’ importante sottolineare come solo nel tardo ‘400 avverrà un’effettiva equiparazione del c.d. Corpus Iuris Canonici alla codificazione di diritto civile grazie alle edizioni a stampa che danno una forma definitiva a questa raccolta sempre in fieri: Decretum-L.Extra-L.Sextus ed questi tre volumi si aggiungeranno le Clementine e altre raccolte di extravagantes inserite in un quarto volume, il tutto corredato da glosse.

 A cura di Marta Cerrito