Lezione del 5 dicembre 2017

Si è visto come, nel Seicento, gli intellettuali si siano preoccupati di porre al centro del fenomeno giuridico non più il giurista ma il potere “politico” dal momento che il diritto è concepito come una grande infrastruttura del potere pubblico. Questa trasformazione del diritto è legata alla trasformazione della società che nel Medioevo era “fluida” e che invece in età moderna è fondata  sulla divisione in ceti e vede lo Stato come apparato centrale. Questa struttura sociale sarà profondamente criticata nel periodo illuminista soprattutto da esponenti quali Voltaire.

In Italia sono da ricordare Gianvincenzo Gravina e Ludovico Antonio Muratori che possono essere definiti illuministi.

Gravina propone un ritorno alle origini classiche (idea tipicamente illuminista) che si inserisce perfettamente nell’idea di semplificazione e razionalizzazione del sistema giuridico. Gravina lavora tra Napoli e Roma (come De Luca) e si dedica quasi esclusivamente alla teoria del diritto ed appartiene al mondo accademico. Dal momento che l’università era rimasta profondamente ancorata all’insegnamento medievale nacquero molte accademie per favorire un insegnamento ed una pratica al passo con i tempi (questo in ogni branca del sapere).

Muratori nel 1742 pubblica un libro che esprime questa profonda insoddisfazione nei confronti del diritto che si chiama “Dei difetti della Giurisprudenza” che si interessa tanto dell’àmbito giurisprudenziale quanto di quello normativo. Muratori però, più che come giurista, è famoso ed importante come storico delle istituzioni italiane medievali ed ebbe il merito di riportare in luce il Medioevo (vd. strutture comunali). La figura di Muratori è interessante come esempio del rapporto che intercorre tra storia e diritto nel senso che per poter (ri)costruire il diritto è necessario conoscerne la storia e saper ritornare alle origini del fenomeno giuridico. Questo è vero specialmente per il diritto pubblico: mentre Muratori lavora a Modena, in Germania Justus Henng Böhmer scrive che il diritto pubblico tedesco non è altro che la storia della Germania.

Un’altra tematica interessante è quella legata al diritto penale. Dal punto di vista sociologico si rileva che vi sono, a partire dal ‘500, una serie di legislazioni criminali che sono particolarmente severe e contengono norme palesemente sproporzionate al reato cui si riferiscono. A fronte di tale severità faceva, però, riscontro un larghissimo ricorso a grazie e rinvii delle pene. Il penale, dunque, diviene una forma di manifestazione della sovranità che, come dirà poi Schmitt, si manifesta nel momento in cui deroga alla norma. Il diritto criminale è oggetto di numerosi trattati ad opere di giuristi specializzati tra i quali ricordiamo Giulio Claro, Tiberio Deciani e Prospero Farinacci. I criminalisti scrivono le cc.dd. Practicae destinate alla prassi. Deciani è importante perché è il primo giurista a pensare ad una parte generale del diritto penale premessa alla parte speciale.

Se si parla della legge occorre sottolineare come il legislatore solo in età moderna affermi la sua centralità. Jean Bodin appartiene alla seconda generazione di giuristi appartenenti alla corrente del mos gallicus ed è molto famoso per la sua opera del 1576 Les six livres de la République nel senso di res publica (cosa pubblica). Si dice che Bodin sia uno dei principali teorici dell’assolutismo e vede il sovrano come rappresentante dello Stato. La legge non è altro che la voce dello stato e deve essere vista come una voluntas in grado di obbligare.

Da ricordare anche Charles Dumoulin che scrive una raccolta di consuetudini di Parigi con tanto di apparato di glosse che, però, non costituisce l’ennesima raccolta privata ad uso dei pratici, quanto piuttosto un chiaro atto di appropriazione da parte del potere pubblico di queste consuetudini e conseguente incremento dell’autorità sovrana che inizia a controllare questa normatività dal momento che il sovrano ne aveva già chiesto la redazione di una raccolta ufficiale [il termine consuetudo non è usato in senso tecnico ma le consuetudine si intendono come norme promulgate da apparati locali]. Questo fenomeno è collegato al discorso legato al controllo della legislazione ed al progressivo fenomeno di monopolizzazione del fenomeno normativo.

Il più importante teorico dell’assolutismo è Thomas Hobbes che scrive nel periodo della gloriosa rivoluzione che porterà –fra l’altro – all’affermazione del principio della c.d. Rule of Law. Nel Leviatano Hobbes propone questa visione assolutista secondo cui non è il sovrano ad essere depositario del potere quanto piuttosto lo Stato  ed il sovrano rappresenta e costituisce l’insieme della popolazione (vd. frontespizio).

Nel tardo Seicento iniziano a nascere una serie di compilazioni legislative che non solo non hanno l’ambizione di disciplinare tutte le parti del diritto ma soprattutto prevedono sempre la possibilità di esser eterointegrate. La Francia è tra le prime ad inaugurare un periodo di razionalizzazione del diritto soprattutto durante il regno di Luigi XIV fautore di un grandioso processo di centralizzazione. Vi sono tre importanti Ordonnances (che sono dei proto-codici): nel 1667 si occupa della giustizia e della procedura; nel 1670 si occupa di diritto criminale (non era la prima codificazione penale, visto che nel 1532 Carlo V aveva emanato un codice criminale per Germania) e nel 1673 emana un’ordonnance relativa al diritto commerciale che in questo periodo non era considerato una branca del diritto privato quanto piuttosto un oggetto di diritto pubblico in relazione alla funzione dello stato come fornitore di infrastrutture ed alle regole che sovrintendono al buon funzionamento della cosa pubblica.

Anche in Italia avvengono dei casi analoghi soprattutto nel regno Sabaudo. Il re promulga due costituzioni (Le costituzioni di sua maestà). In relazione a questo periodo gli storici distinguono tra codificazione e consolidazione. La prima attiene alla promulgazione di norme nuove mentre la seconda indica le raccolte di testi promulgati singolarmente negli anni precedenti che non codificano ma consolidano tutto il diritto (il modello di consolidazione è la legislazione canonica). Dunque in questi anni ci si pone il problema se abrogare o meno tutto il diritto precedentemente vigente. Occorre sottolineare come sino al Code Napoleon (1804) ciò non avverrà poiché si preferisce abrogare le singole norme in contrasto con le nuove norme promulgate ed anche per quanto riguarda l’eterointegrazione essa inizierà ad essere vietata solo con le codificazioni ottocentesche.

A cura di Marta Cerrito