Lezione del 15 novembre 2017

Martin Lutero (1517) critica aspramente la Chiesa di Roma dal momento che i papi avrebbero tradito lo spirito originario del cattolicesimo il quale non implicava un atteggiamento giuridico in quanto il papa avrebbe dovuto parlare attraverso lo spirito e non per mezzo delle leggi. La critica luterana nei confronti della chiesa si concentra soprattutto attorno al forte formalismo che aveva avuto inizio con la riforma gregoriana.

Con la nascita ed il diffondersi della scientia juris di matrice laica il clero era stato, in un certo senso, oscurato dal rafforzarsi di una mentalità giuridica che permetteva alle comunità di imporre delle norme. La Chiesa, che era ancora legata a principi vecchi, si trova nella situazione di dover  prendere un’iniziativa. Per tale ragione sceglie di abbracciare la mentalità giuridica e creare così un diritto canonico. La normatività del diritto che impone e dispone procedure, riconosce diritti e propone il processo porta la società spirituale ad aprirsi al mondo del diritto. Questa svolta è uno dei principali punti della critica luterana che sarà poi ripresa nell’Ottocento da Rudolf Sohm il quale affermerà che strutturalmente nella comunità dei fedeli il diritto non può esistere in quanto tale poiché la chiesa è una comunità carismatica che non può fondarsi sulla norma cogente e di conseguenza il diritto canonico non sarebbe altro che una sovrastruttura.

Tradizionalmente si dedica poco spazio al diritto canonico come momento della formazione del diritto moderno. In realtà studiare il diritto della Chiesa (che non attiene allo spirituale) è fondamentale per comprendere molte logiche ed istituti attuali.

La scuola giuridica canonistica nasce con il Decretum di Graziano, opera che diviene la base di questa scuola. Anche questa scuola nasce a Bologna ed ha una storia non troppo diversa da quella laica. Basato sulla dialettica tipica del metodo scolastico, il Decretum ha una struttura non troppo diversa da quella che abbiamo osservato nel libellus disputatorius di Pillio. Con la differenza che i brani normativi da coordinare e conciliare fra loro non sono citati in forma abbreviata, ma per esteso. Questo era inevitabile, dal momento che non esisteva una raccolta standard delle fonti del diritto canonico (le fonti della chiesa sono le decretali papali, i canoni dei concili e poi ovviamente i passi delle sacre scritture e dei padri della chiesa) ordinate e promulgate, come è il caso del Corpus di Giustiniano, e quindi Graziano, per fare questa compilazione, deve scrivere per esteso i brani di cui tratta. Il Decretum, noto anche come concordia discordantium canonum, ha l’obiettivo di armonizzare le tante norme tra loro discordanti. Il metodo utilizzato è simile a quello usato da Pillio. Graziano scrive tre diverse versioni del Decretum. La prima di queste del 1135 era più piccola delle successive; nel 1140 redige la versione che si colloca a fondamento della nascita degli studi di diritto canonico ed infine la terza versione è del 1150, con l’integrazione nel testo di una serie di aggiunte di un allievo di Graziano: Paucapaulea. Queste aggiunte contengono spesso passi del diritto romano, che era stato sempre usato dalla Chiesa, ma che Graziano fino al 1140 aveva inserito in misura molto ridotta. Occorre sottolineare come in quindici anni si susseguano tre diverse versioni del Decretum che, dunque, per sua natura sarebbe stato un testo fluido e mutevole. Esso fu stabilizzato un po’ artificialmente per trasformarlo in una compilazione normativa “chiusa” come erano le parti del Corpus Iuris Civilis. Solo un testo stabile, infatti, consentiva il lavoro della scienza giuridica, fatto di citazioni di brani paralleli o contrastanti e di elaborazione di proposizioni generali capaci di distillare la ratio del complesso normativo. Però il Decretum rimane un testo abbastanza variabile nelle scuole nel Nord d’Europa, dove subisce ancora abbreviazioni per tutto il XII secolo (un po’ come avvenne per il Codice di Giustiniano abbreviato da Vacario nel Liber Pauperum).

E’ possibile individuare il punto di svolta della Chiesa nei confronti del diritto proprio nel sorgere e diffondersi del Decretum tanto come testo normativo quanto come oggetto dello studio. Nascono, infatti, molte scuole di diritto canonico (a Bologna la prima) frequentate da chierici che intendono diventare esperti di diritto. Anche di questa scuola ciò che si conosce è dovuto alle opere che vengono prodotte, che sono analoghe a quelle di diritto civile (apparati di glosse e Summae). Aspetti fondamentali delle scuole di diritto canonico che le rendono differenti dalla coeva esperienza civilistica sono innanzitutto la grande diffusione in nord europa (Normandia, Germania, Inghilterra) ed il fatto che, ben presto, una buona formazione giuridica divine condizione essenziale  per la fare carriera in àmbito ecclesiastico(molti sono gli esempi di vescovi e papi giuristi). Lo studio del diritto civile è comunque ritenuto importante anche dai canonisti perché la mentalità giuridica è comune.

Uno degli effetti principali fu il crescente atteggiamento legalistico dei papi: essi iniziano a legiferare promulgando sempre più lettere decretali che contengono sempre più dei principi generali. Questa è una delle differenze più rilevanti con la scuola di diritto civile: il CJC è un apparato antico che proclama la sua completezza e tollera male le integrazioni, mentre la Chiesa continua a legiferare in maniera costante. Nel diritto canonico il legislatore è vivo ed è il papa, mentre al contrario i legisti sono molto ostili al legislatore vivente (p.e. nei cfr di Barbarossa). Dal momento in cui il Decretum diviene la base dell’insegnamento iniziano a proliferare le decretali strutturate sempre più giuridicamente poiché dettano regole molto più tecniche rispetto al diritto canonico precedente. Nel 1190 ca vede la luce la summa al Decreto di graziano di Uguccio (o Uguccione) da Pisa uno dei principali maestri della scuola di Bologna e poi vescovo di Ferrara. Questa Summa (molto lunga e trasmessa solo per via manoscritta) è importante dal momento che ricorre costantemente alle logiche romane nello studio del Decretum. Per esempio per elaborare un criterio generale valido a indicare quali siano i casi di impedimento dell’ordinazione Uguccio adegua il diritto romano affermando che il soggetto, per essere idoneo a ricevere il sacramento, non deve essere oggetto del diritto di terzi sul proprio corpo (come per esempio nel caso dell’uomo sposato che è oggetto del debito coniugale). Uguccio, quindi, estende il concetto di servitù all’uomo sposato che non può essere ordinato perché sul suo corpo grava tale diritto e non sarebbe libero di seguire gli obblighi derivanti dell’ordinazione. Stesso discorso per il servo della gleba perché è asservito a un padrone che ha un diritto sulla sua persona. 

Il secondo evento fondamentale per la storia del diritto canonico è rappresentato dalla redazione della prima raccolta di decretali promulgate dai papi negli anni che separano il Decreto di Graziano e il 1191 anno della Compilatio prima di Bernardo da Pavia. Bernardo propone la raccolta delle decretali che non erano incluse nel Decretum e che per questo si chiamano extravagantes divisa in cinque libri. Questa è una suddivisione tematica fondamentale che creerà una nuovo criterio sistematico ad imitazione di quello civile: i cinque libri sono iudex,  iudicium, clerus, connubia et crimen.  La collezione viene copiata ed inizia ad avere una grande diffusione nonostante non sia stata promulgata in quanto raccolta ma rimanga una raccolta privata. Qualche anno dopo verrà promulgata la prima raccolta ufficiale ad opera di papa Innocenzo III: la tertia compilatio antiqua. Questa promulgazione è una tappa fondamentale per due ragioni: innanzitutto nel 1209 promulga una raccolta di sue decretali e le fa inviare ai maestri e allievi di Bologna perché la studino e la corredino di glosse. Quindi il legislatore disegna il modello dell’ordinamento e tiene in considerazione la scuola come protagonista di questo fenomeno. Inoltre il testo legislativo diventa veramente vigente quando alla forza del legislatore si aggiunge il lavoro della scientia iuris che ha una funzione para-legislativa.