Lezione del 5 dicembre 2017

Si è visto come, nel Seicento, gli intellettuali si siano preoccupati di porre al centro del fenomeno giuridico non più il giurista ma il potere “politico” dal momento che il diritto è concepito come una grande infrastruttura del potere pubblico. Questa trasformazione del diritto è legata alla trasformazione della società che nel Medioevo era “fluida” e che invece in età moderna è fondata  sulla divisione in ceti e vede lo Stato come apparato centrale. Questa struttura sociale sarà profondamente criticata nel periodo illuminista soprattutto da esponenti quali Voltaire.

In Italia sono da ricordare Gianvincenzo Gravina e Ludovico Antonio Muratori che possono essere definiti illuministi.

Gravina propone un ritorno alle origini classiche (idea tipicamente illuminista) che si inserisce perfettamente nell’idea di semplificazione e razionalizzazione del sistema giuridico. Gravina lavora tra Napoli e Roma (come De Luca) e si dedica quasi esclusivamente alla teoria del diritto ed appartiene al mondo accademico. Dal momento che l’università era rimasta profondamente ancorata all’insegnamento medievale nacquero molte accademie per favorire un insegnamento ed una pratica al passo con i tempi (questo in ogni branca del sapere).

Muratori nel 1742 pubblica un libro che esprime questa profonda insoddisfazione nei confronti del diritto che si chiama “Dei difetti della Giurisprudenza” che si interessa tanto dell’àmbito giurisprudenziale quanto di quello normativo. Muratori però, più che come giurista, è famoso ed importante come storico delle istituzioni italiane medievali ed ebbe il merito di riportare in luce il Medioevo (vd. strutture comunali). La figura di Muratori è interessante come esempio del rapporto che intercorre tra storia e diritto nel senso che per poter (ri)costruire il diritto è necessario conoscerne la storia e saper ritornare alle origini del fenomeno giuridico. Questo è vero specialmente per il diritto pubblico: mentre Muratori lavora a Modena, in Germania Justus Henng Böhmer scrive che il diritto pubblico tedesco non è altro che la storia della Germania.

Un’altra tematica interessante è quella legata al diritto penale. Dal punto di vista sociologico si rileva che vi sono, a partire dal ‘500, una serie di legislazioni criminali che sono particolarmente severe e contengono norme palesemente sproporzionate al reato cui si riferiscono. A fronte di tale severità faceva, però, riscontro un larghissimo ricorso a grazie e rinvii delle pene. Il penale, dunque, diviene una forma di manifestazione della sovranità che, come dirà poi Schmitt, si manifesta nel momento in cui deroga alla norma. Il diritto criminale è oggetto di numerosi trattati ad opere di giuristi specializzati tra i quali ricordiamo Giulio Claro, Tiberio Deciani e Prospero Farinacci. I criminalisti scrivono le cc.dd. Practicae destinate alla prassi. Deciani è importante perché è il primo giurista a pensare ad una parte generale del diritto penale premessa alla parte speciale.

Se si parla della legge occorre sottolineare come il legislatore solo in età moderna affermi la sua centralità. Jean Bodin appartiene alla seconda generazione di giuristi appartenenti alla corrente del mos gallicus ed è molto famoso per la sua opera del 1576 Les six livres de la République nel senso di res publica (cosa pubblica). Si dice che Bodin sia uno dei principali teorici dell’assolutismo e vede il sovrano come rappresentante dello Stato. La legge non è altro che la voce dello stato e deve essere vista come una voluntas in grado di obbligare.

Da ricordare anche Charles Dumoulin che scrive una raccolta di consuetudini di Parigi con tanto di apparato di glosse che, però, non costituisce l’ennesima raccolta privata ad uso dei pratici, quanto piuttosto un chiaro atto di appropriazione da parte del potere pubblico di queste consuetudini e conseguente incremento dell’autorità sovrana che inizia a controllare questa normatività dal momento che il sovrano ne aveva già chiesto la redazione di una raccolta ufficiale [il termine consuetudo non è usato in senso tecnico ma le consuetudine si intendono come norme promulgate da apparati locali]. Questo fenomeno è collegato al discorso legato al controllo della legislazione ed al progressivo fenomeno di monopolizzazione del fenomeno normativo.

Il più importante teorico dell’assolutismo è Thomas Hobbes che scrive nel periodo della gloriosa rivoluzione che porterà –fra l’altro – all’affermazione del principio della c.d. Rule of Law. Nel Leviatano Hobbes propone questa visione assolutista secondo cui non è il sovrano ad essere depositario del potere quanto piuttosto lo Stato  ed il sovrano rappresenta e costituisce l’insieme della popolazione (vd. frontespizio).

Nel tardo Seicento iniziano a nascere una serie di compilazioni legislative che non solo non hanno l’ambizione di disciplinare tutte le parti del diritto ma soprattutto prevedono sempre la possibilità di esser eterointegrate. La Francia è tra le prime ad inaugurare un periodo di razionalizzazione del diritto soprattutto durante il regno di Luigi XIV fautore di un grandioso processo di centralizzazione. Vi sono tre importanti Ordonnances (che sono dei proto-codici): nel 1667 si occupa della giustizia e della procedura; nel 1670 si occupa di diritto criminale (non era la prima codificazione penale, visto che nel 1532 Carlo V aveva emanato un codice criminale per Germania) e nel 1673 emana un’ordonnance relativa al diritto commerciale che in questo periodo non era considerato una branca del diritto privato quanto piuttosto un oggetto di diritto pubblico in relazione alla funzione dello stato come fornitore di infrastrutture ed alle regole che sovrintendono al buon funzionamento della cosa pubblica.

Anche in Italia avvengono dei casi analoghi soprattutto nel regno Sabaudo. Il re promulga due costituzioni (Le costituzioni di sua maestà). In relazione a questo periodo gli storici distinguono tra codificazione e consolidazione. La prima attiene alla promulgazione di norme nuove mentre la seconda indica le raccolte di testi promulgati singolarmente negli anni precedenti che non codificano ma consolidano tutto il diritto (il modello di consolidazione è la legislazione canonica). Dunque in questi anni ci si pone il problema se abrogare o meno tutto il diritto precedentemente vigente. Occorre sottolineare come sino al Code Napoleon (1804) ciò non avverrà poiché si preferisce abrogare le singole norme in contrasto con le nuove norme promulgate ed anche per quanto riguarda l’eterointegrazione essa inizierà ad essere vietata solo con le codificazioni ottocentesche.

A cura di Marta Cerrito

Lezione del 4 dicembre 2017

Al centro del diritto della prima età moderna si colloca l’interpretazione tanto dottrinale quanto giurisprudenziale dal momento che il panorama giuridico del 1600 non si mostra “formalmente” così diverso da quello quattrocentesco ma nella sostanza le profonde differenze giuridico-normative sono dettate dalla rilevanza del complesso di interpretazione che si affianca alla legge e finisce per diventare la vera protagonista di questo momento.

La società percepisce il complesso del diritto come qualcosa di accessibile solo agli esperti e per questo motivo si guarda con grande diffidenza al fenomeno giuridico. (si vedano gli esempi letterari di François Rabelais e di Traiano Boccalini). La società e, soprattutto, gli esponenti della cultura (vd. Campanella) caldeggiano una radicale riduzione del numero delle norme e  una semplificazione drastica del diritto. Il tema principale è il problema del valore da attribuire alle varie forme di interpretazione che, per esempio, nei paesi di Common Law  si traduce nella regola dello stare decisis. Le precedenti pronunce hanno, indubbiamente, un forte potere di orientamento anche in paesi di Civil Law nonostante il giudice non sia tenuto a stare decisis.

Tra 1600 e 1700 alcuni dei giuristi più importanti sono Giovanni Battista De Luca, Gianvincenzo Gravina e Ludovico Antonio Muratori che hanno forti legami con la Chiesa tanto che solo Gravina non è un ecclesiastico. L’opera principale di G.B. De Luca è il theatrum veritatis et iustatiae una vera e propria enciclopedia del diritto dal momento che ha l’ambizione di trattare di tutto il diritto vigente. Quest’opera ebbe una grandissima fortuna attestata dal fatto che ancora oggi si contano numerosissime edizioni. L’opera si compone di vota e di decisiones in forma di discorso; il caso viene spiegato e successivamente vengono motivate le ragioni della decisione. De Luca compone anche altre opere come “Il dottor volgare” in quattro volumi in cui decide di illustrare il diritto vigente in italiano (nella lingua volgare). Quello di De Luca è un notevole sforzo di razionalizzazione del sistema che offre una chiara classificazione delle fonti del diritto che sono:

1.      decisiones dei tribunali (frutto dell’interpretazione giurisprudenziale);

2.      vota o responsa (anch’essi frutto dell’interpretazione giurisprudenziale);

3.      le dottrine basate sulle fonti dello ius commune (glosse e commentari);

4.      trattati e quaestiones astratte (Bartolo e Baldo);

5.      opere di autori del ‘500 e ‘600 ;

6.      consilia che contengono utili argomenti ma sono di parte a differenza delle prime due fonti;

7.      insegnamenti della teologia morale (scuola di Salamanca) che sono collegati alla crescente importanza da una parte del foro interno e dall’altra della confessione che si pone come la differenza principale tra i paesi cattolici e protestanti.

Esame orale. Come si svolge?

Molti studenti chiedono quali saranno le modalità di svolgimento dell'esame orale.
Come avvertito su questo blog, le risposte sufficienti alle domande vi consentono di escludere dalla preparazione per l'esame le parti di programma indicate volta per volta, che corrispondono alle cose trattate nelle lezioni della settimana della domanda. Le altre parti bisogna studiarle, con i criteri di lettura che ho indicato man mano nelle lezioni.
I voti ottenuti nelle verifiche durante il semestre rappresentano una orientamento per il giudizio finale, che sarà basato su di essi e sul rendimento all'esame orale. Questo voto finale non è determinato con una media aritmetica: perciò un esame orale molto brillante può ottenere una buona votazione anche se la media dei voti ottenuti nelle risposte inviate durante il semestre non è molto alta, a patto che lo studente dimostri di avere davvero assimilato la materia e di aver approfittato sia delle lezioni sia della lettura critica dei due manuali indicati.
Cercheremo di stabilire un calendario delle interrogazioni diviso per ore, in modo da evitare che gli studenti attendano per ore.

Quarta domanda

Nella risposta alla domanda dovete indicare nome, cognome e numero di matricola.
La risposta deve pervenire entro le ore 15,30 (quindi speditela qualche minuto prima) all'indirizzo
storiadiritto.conte@uniroma3.it

Rammentate che c'è un limite di caratteri fissato a 1700 per la vostra risposta.

Ecco la domanda:

In che modo la nuova filologia umanistica del Quattrocento pone in crisi le certezze della dottrina giuridica? Perché l'amore per l'antico degli umanisti costituisce la premessa per un rinnovamento del diritto all'inizio dell'età moderna?

Chi risponde in modo almeno sufficiente a questa domanda non sarà interrogato, all'esame, sulla parte di programma che corrisponde alle pagine 398-411 del manuale di E. Cortese, Le grandi linee... e le pagine 113-144 del manuale Tempi del diritto.

Lezioni del 29 novembre. Umanesimo giuridico

Nel panorama di innovazioni culturali, politiche e sociali che ieri abbiamo analizzato, si inseriscono ulteriori elementi di novità. Il primo è rappresentato dalla crescita degli Stati nazionali conseguente alla stagione delle esplorazioni e scoperte geografiche: tale novità porterà infatti ad uno sviluppo del diritto, soprattutto commerciale, resosi necessario per rispondere alle esigenze di una realtà economica che non era più legata, come in passato, al mero sfruttamento della terra ma sempre più al commercio “su larga scala”. Alcuni esempi di ciò possono ravvisarsi nel perfezionamento della fattispecie contrattuale commerciale o nella creazione di quella dell’assicurazione di viaggio.

Le esplorazioni furono agevolate e sovvenzionate dagli stessi Stati nazionali, come nel caso della spedizione di Colombo, finanziata dalla corona di Spagna.

Il regno spagnolo, infatti, rappresentò la più grande potenza europea del XVI sec., soprattutto quando le corone spagnola ed imperiale vennero riunite nella persona di Carlo V, il quale si trovò a regnare su un impero sterminato: Spagna, Americhe, centrale e del Sud e Impero Austriaco -comprensivo anche dei Paesi Bassi-. La presenza in Europa di questo grande potere e la novità introdotta con la conquista spagnola dell’America, a cui vanno aggiunte, per ragioni di completezza, la trasformazione della mentalità susseguente alla “rivoluzione dell’Umanesimo” e alla riforma protestante, suscitarono l’interesse del dibattito non solo politico, ma anche giuridico, filosofico e religioso attorno ai problemi del rapporto tra morale e diritto.

 In questo quadro si inseriscono le elaborazioni dottrinali della scuola teologica di Salamanca, centro vivissimo di studio del pensiero di S. Tommaso d’Aquino, sede, per tale ragione, della cd “seconda scolastica”. Nella Spagna cattolica dei secoli XVI e XVII al centro della discussione teologica e poi anche giuridica degli intellettuali del tempo fu posta la questione della dimensione etica del diritto e, in particolare, del trattamento e dei diritti delle popolazioni conquistate dalla corona spagnola nel nuovo mondo.

Attorno al tema della legittimità della riduzione in schiavitù degli indios si registrano due posizioni opposte: l’una, esemplificata dal pensiero di Sepulveda, giustifica i soprusi sulla base di un ragionamento di stretto formalismo giuridico, l’altra, che trova la propria formulazione più completa nel pensiero di de Las Casas, condanna la schiavitù affermando il principio per cui esistono dei diritti fondamentali della persona in quanto umana la cui creazione non deriva da una concessione fatta dallo stato ma è insita nella natura stessa intesa come fatto naturale – e non più come astrazione, anch’essa, dell’ordinamento. In tale prospettiva i conquistadores si resero colpevoli di delitti contro l’umanità. Tale visione del mondo influenzò il pensiero di molti intellettuali olandesi durante la temporanea riunione del potere imperiale e della spagnola nelle mani di Carlo V: la naturalità dei diritti al di là della forza normativa venne, ad esempio, affermata con decisione da Ugo Grozio, considerato il “padre” del pensiero giusnaturalista.

Al fine di una migliore comprensione è necessaria una prima analisi dei ccdd “8 caratteri” individuati dagli autori del manuale:

-       Filologiaà nel senso già descritto di “attenzione per il testo”, che, tuttavia, fatica ad entrare nello studio del diritto. Tale contrasto metodologico è ben stigmatizzato dalle opere rientranti nel genere della cd “Disputa delle arti”: opere di critica di umanisti, letterati e medici contro i giuristi e viceversa. La differenza dell’approccio giuridico è ben visibile nel confronto con la cultura medica capace di conferire al medico una spiccata capacità di risoluzione del singolo caso concreto a prescindere e oltre la meccanica applicazione di regole generali uguali per tutti. In campo giuridico si manifestano le prima istanze di semplificazione.

-       Secolarizzazioneà intesa come “dissacrazione della immutabilità e perfezione del diritto di Giustiniano”. La critica del testo giustinianeo investe dapprima le inesattezze frutto del sistema di copiatura e della tradizione metodologica medievale e, successivamente, si spinge fino al contenuto sostanziale della compilazione stessa: il Digesto è, infatti, un’enorme “raccolta di frammenti “estirpati” delle proprie sedi naturali, e cioè le opere degli antichi giureconsulti della Roma classica. Ad esempio, Francois Hotman nella sua opera “Anti Tribonien” critica Triboniano su due diversi fronti: da un lato per aver composto il Digesto tagliando ed incollando pezzi di opere di giuristi differenti aveva di fatto “condannato a morte” le opere originali dei giuristi di epoca classica, dall’altro per l’architettura sistematica del Digesto e del Codex non seguiva un’organizzazione razionale della successione delle materie. Con Hotman si hanno, infatti, le prime istanze per una razionalizzazione delle materie.

-       Argumentaà per cui valgono le considerazioni svolte nella lezione precedente.

-       Problema di metodo dell’insegnamentoà tale “carattere” attiene alla tradizionale contrapposizione trai due nuovi approcci al diritto: quello di vecchio stampo universitario che prese il nome di Mos Italicus, e quello caratterizzato dallo spirito di critica filologica del testo di legge, conosciuto come Mos Gallicus.

Il “primo filone” di azione dei giuristi umanisti, insieme alla sistematica, fu, infatti, quella della critica filologica delle fonti.  Lo studio filologico e, per così dire, “antiquario” comincia ad introdurre nello studio del diritto la visione storica degli istituti e dei testi, solo grazie al distacco acquisito per il tramite della consapevolezza storica, e al distacco dal testo che ne deriva è possibile nutrirsi del testo stesso, studiandone i principi costruttivi per, tuttavia, creare da questi un novum, diverso e attuale, più attinente alla realtà concreta. Tale approccio, figlio della nuova mentalità umanista è uno degli effetti della modifica del corso di studi preuniversitari, della formazione nelle scuole e del modello educativo in genere. Nel corso del secolo si assiste, infatti, alla creazione di scuole umanistiche improntate allo studio del latino e del greco per la costruzione di un bagaglio di conoscenze classiche da mettere a servizio delle esigenze della società attuale. È proprio lo studio profondo delle lingue antiche che suscita nell’intellettuale quello spirito tipicamente filologico del dubbio che lo spinge a non fidarsi della traduzione data –  e molto spesso distorta- del testo. Tale modello venne ripreso anche dalla scuola gesuita istituita da S. Ignazio: il Collegio Romano.

 Uno dei più grandi esponenti della filologia giuridica del cinquecento fu Andrea Alciato, giurista italiano trasferitosi in Francia a seguito delle critiche mossegli dai suoi colleghi dell’università italiana. Egli ricevette una formazione umanistica tale da renderlo un grande conoscitore delle lingue greca e latina. Effettuò annotazioni critiche al Corpus, soprattutto al Digesto ed ai Tres Libri, data la sua passione per le istituzioni antiche. Si occupò di ricostruire il testo originale del Digesto reinserendovi, grazie all’ausilio dei manoscritti antichi, le parti in greco che i copisti medievali avevano eliminato. Il nuovo modo di approcciarsi ai testi di cui Alciato è espressione è alla base del rinnovamento del diritto moderno; si cominciò a comprendere la profondità storica delle fonti, soprattutto romane, e la loro differenza con il diritto attuale.

 Il suo insegnamento si diffuse soprattutto in Francia. Alcuni suoi seguaci si occuparono, per primi, di storia del diritto oltre che di filologia. Tra questi ricordiamo Jacques Cujas (1522-1590) o Cuiacio. Egli cercò di ricostruire la dialettica storica delle fonti romane, dando rilevanza a fonti diverse dal Corpus, come per esempio il Codice Teodosiano.

Francois Connanà grazie all’atteggiamento di critica distaccata e di perenne dubbio costruttivo sopra descritto analizzò l’uso di una parola greca utilizzata nello studio del contratto: synallagma, tradizionalmente identificato, in via del tutto erronea con la parola “accordo”, giacché, si diceva, il il contratto trae la propria forza vincolante da esso. Connan, studiando sulle fonti greche aristoteliche identificò, invece, correttamente la parola come “proporzione”: il contratto non è tale perché vi è un incontro di volontà ma perché la volontà ricade su una proporzione dei vantaggi che le parti ricevono dal contratto

-       Esigenza del sistema: “Jus in artem redigere”. L’abbandono dell’accettazione acritica della struttura compilativa romana diede adito all’idea di poter progettare un sistema razionale di descrizione degli istituti giuridici dal quale si incominciò a dissociare la descrizione del processo, considerato il cd “momento patologico” del rapporto giuridico sostanziale. Il modello ritenuto più affidabile e razionale, su cui improntare la nuova ricostruzione del sistema fu Gaio, giurista di età classica. La sistematica si afferma, così, come modo ideale di apprendimento del diritto: è necessario che il giurista abbia una “visione d’insieme dell’ordinamento giuridico”; egli deve avere conoscenza di tutte le branche del diritto anche di quelle da cui non potrà trarre alcuna utilità. Questa disciplina mentale, prima che didattica, diventò ben presto un elemento tipico della sistematica tedesca.

Tra i “campioni della sistematica giuridica” è sicuramente da ricordare Ugo Donello Huges Doneau (1527-1591) che, abbandonando il modello di conoscenza “per avvicinamenti mediante contrasti” tipico della dialettica e scolastica medievali, adottò un metodo di descrizione dei concetti analitico ed armonico, fondato sulla descrizione dei concetti generali e poi particolari..

Nella corrente dell’Umanesimo giuridico si distinguono, tradizionalmente, due generazioni: la prima à corrispondente alla prima metà del 500: Alciato Budeo, Zasio

La seconda à  il cui principale esponente è Donello.

Merita una menzione a sè anche Jean Bodin giurista umanista che scrisse opere di diritto pubblico come la “Republique”, non tralasciando opere si sistematica sulla scia dei grandi commentari di Doneau.

-       Compendia e Tractatus: sono opere monografiche dedicate ad un solo tema. Sebbene negli anni in esame si assista ad un incremento di tale letteratura, tale elemento non rappresenta una vera e propria innovazione dell’umanesimo, essendo piuttosto legato alle ricordate esigenze di semplificazione.

-       Mito della brevitas e del ritorno alle fontià anche tale elemento è legato alle istanze semplificatorie e di controllo delle fonti nate dalla grande confusione e prolificazione dei testi che si ebbe con l’invenzione della stampa che di fatto impedivano la selezione degli argomenti. Ulteriore elemento di complicanza fu il nuovo andamento casistico della letteratura giuridica nato con la nascita dei grandi tribunali cenrali. Tutto ciò portò alla formazione di di opere in ordine alfabetico che facilitavano l’approccio al testo mediante una semplificazione della ricerca: prolificarono così le enciclopedie, e i dictionaria iuris. Tali strumenti di gestione della complessità crescente, tuttavia, vennero principalmente prodotti nell’ambito del Mos Italicus.

-       Centralità del testo e ruolo dell’interprete. Protagonista del meccanismo intellettuale di comprensione diviene il lettore che propone una lettura originale del testo.

L’Umanesimo giuridico, con le istanze su richiamate, apre la strada verso la codificazione: comincia a farsi strada l’idea che la sistemazione del diritto debba avvenire non più attraverso gli sforzi dottrinali ma dal potere centrale stesso. In quanto assoluto è lo Stato nazionale, detentore del potere legislativo, a dover provvedere alla progettazione di un sistema razionale di istituti giuridici.

In fondo, questo modo di guardare alla scuola culta francese rispecchia le due visioni del diritto che si affermarono nell’Ottocento, il secolo in cui nacque la storia del diritto: da una parte c’era il modello francese, di stampo illuminista tendente alla codificazione: ricorrendo allo strumento codicistico si tentò di semplificare, razionalizzare e riadattare vecchi istituti giuridici per poi imporli alla collettività promulgando il codice mediante la legge; gli si opponeva il modello tedesco, di segno opposto, che postula un ampliamento della formazione storica del giurista in grado di sostituire la codificazione, usando le fonti del diritto civile romano. Questo dualismo ottocentesco si “specchiava”, per così dire, nella ricostruzione del Cinquecento francese, che puntava da una parte alla razionalizzazione e alla nazionalizzazione del sistema, dall’altra alla profonda conoscenza storica del diritto romano.

A cura di Chiara Casuccio