Esame ed aequitas

Eccomi qua per l'aequitas, che è un problema molto grosso, affascinante ma complicato. Uno di voi ha provato a scrivere quello che ha capito per essere corretto: ottima tecnica, anche se speravo che qualcuno provasse a intervenire. Invece lasciate tutto il lavoro a me; con questo caldo, per di più...

Ecco cosa ha scritto:
"il conflitto aequitas rigor legis risale a Bulgaro e Martino in particolare alla predilezione del primo per il rigor legis e del secondo per l'aequitas che fa coincidere con il rispetto del diritto canonico. Questo contrasto si risolverà alla fine del XIIsec con l'autonomia della disciplina giuridica dal diritto canonico grazie alla scoperta che il diritto naturale e quindi l'aequitas poteva risiedere nelle compilazioni giustinianee visto che a dimostrarlo erano frammenti di ius honorarium in cui si legge che il pretore concedeva per le fattispecie non previste dallo ius civile un exceptio, mosso dall'equità naturale. Ne deriva che il diritto naturale non viene più identificato con il diritto canonico".

La prima impressione è di una forte semplificazione, quasi una banalizzazione di un problema complesso. Voi vi trovate di fronte a concetti ardui e complessi, e non dovete cercare di farme concetti semplici da ripetere e basta. Se volete ponete anche problemi all'esame, ma dimostrate di aver colto le complessità senza trasformarle in banalità. E' ingenuo, e anche sbagliato, il riferimento alla "scoperta" del diritto naturale e pretorio, che sta scritto nel Digesto ed era quindi chiaro anche a Martino.
La questione ha moltissimi aspetti diversi, ma possimo limitarci a qualche osservazione.
Per cominciare, ci si può riferire al passaggio tra la cultura gregoriana dell'XI secolo e quella scolastico-civilistica del XII. La prima, che sopravvive quasi fino al 1200, si era servita delle fonti giustinianee per sostenere una nuova struttura istituzionale della Chiesa, e aveva scelto qualche legge qua e là secondo le esigenze del partito riformatore. Aveva cioè sottoposto ogni norma ad un giudizio di equità, cioè di conformità allo "spirito" del diritto canonico e della teologia. Ecco che il criterio dell'aequitas è esterno al diritto scritto, e può arrivare a imporre la disapplicazione di alcune norme perché giudicate inique. Questo atteggiamento è attribuito a Martino dalle dissensiones dominorum, che lo contrappongono sempre a Bulgaro. Dire che Martino faceva riferimento al diritto canonico e basta, significa semplificare molto, ma in fondo non è sbagliato.
Bulgaro, invece, propone un'immagine diversa dell'aequitas: la riconosce nella giustizia "naturale" dei rapporti umani, e perciò ne trova traccia nelle fonti del Digesto che rievocano gli interventi del pretore rivolti a riequilibrare un'ingiustizia prodotta dalla legge scritta. Prendete i casi dell'actio publiciana o dell'azione aquiliana utile che ho citato nel post precedente: qui il diritto scritto (cioè il diritto stretto, perché i glossatori dicevano: ius scriptum ius strictum) produceva un'iniquità nei confronti di chi subiva un danno non fisico o di chi si era dimenticato di compiere una formalità di trasferimento della proprietà.
Bulgaro osservava dunque che l'aequitas c'era anche nelle leggi scritte, se si ricostruiva il processo della loro formazione. Il legislatore (civile o pretorio che fosse, perché Giustiniano li aveva unificati) aveva visto un'iniquità nel sistema e vi aveva posto rimedio con una norma giuridica. Allora, diceva Bulgaro, l'aequitas non è un criterio esterno di giudizio per le leggi, ma la forza interna che le ha fatte nascere, e che può ancora trovarsi in esse, a saperle leggere bene. Infatti le norme del Corpus iuris erano nate tutte per dare disciplina ad un'esigenza di equità, perché il legislatore aveva visto l'aequitas delle cose e l'aveva costituita in ius: dall'aequitas rudis aveva fatto un'aequitas constituta.
In questo senso, l'aequitas è la madre della ratio legis di Giovanni Bassiano, che vi perviene attraverso il meccanismo logico della causa finale: è il fine stesso della norma, che le dà quella forza di razionalità che, unita alla coazione esterna e formale, caratterizza la proposizione normativa.
Con ciò arriveremmo a Giovanni Bassiano, che qualche suo ammiratore vorrebbe vedere rievocato da me. Ma non ho tempo di farlo ora.

Quanto all'esame, ci sono già 212 prenotati, e non sono ancora tutti. Questo vuol dire che avete aspettato l'ultimo momento e vi siete distribuiti molto male nel corso degli appelli.
Dunque sarà più difficile far svolgere ordinatamente i lavori. In ogni caso sarà necessario fare un appello alle 9,00, perché moltissimi studenti si prenotano ma poi non vengono.
In secondo luogo, sarà necessario rinviare alcuni esami al 24. Ma potrò stabilire quali solo dopo l'appello.
In terzo luogo, sarà impossibile accogliere richieste di spostamento di orario, perché siete troppi.
In quarto luogo, non sarà possibile discutere sul voto che riceverete: o si prende o si rifiuta, senza discussioni o spiegazioni.

Ho visto molti interventi sul programma, che dimostrano una grande approssimazione. Il programma è noto da mesi, è sul blog ed è stato illustrato a lezione. Per favore non vi presentate con lacune di preparazione o solo per provarci: fate perdere tempo a tutti e danneggiate i vostri colleghi che si sono preparati seriamente.

Dominio diviso

Bene, vedo che nessuno ha voluto rispondere al mio appello di collaborazione. Allora risponderò io alla domanda sul dominio diviso.
Cortese ne parla con una concisione e una precisione ammirevoli: ma un discorso breve e preciso può essere duro da capire, perché dietro ogni parola c'è un contenuto molto ampio e complesso.
Dividiamo i problemi.
In primo luogo c'è quello dell'ambiente culturale e socio-economico nel quale nasce una distinzione teorica. La società cittadina italiana del XII secolo è in forte ascesa economica, ma i beni sono vincolati ad un regime che privilegia la stabilità dei diritti sulle cose piuttosto che la loro commerciabilità. Sia il regime dei benefici feudali sia quello della proprietà ecclesiastica tendono a limitare il più possibile i trasferimenti, e si servono di concessioni a lungo termine per consentire lo sfruttamento delle terre. Queste concessioni configurano un potere limitato del concessionario, che non può definirsi "proprietario" della terra che ha ricevuto in feudo, in precaria, in livello o con altri contratti analoghi ad efficacia reale.
Il ceto dei concessionari premeva da molti decenni per ampliare i propri diritti, ed era riuscito ad ottenere da Corrado II, nel 1037, il diritto di trasferire i beni di cui godeva agli eredi. Un secolo più tardi, a Milano, il giudice Oberto dell'Orto aveva messo per iscritto le consuetudini feudali della zona, per consolidare le regole di gestione di questi beni così importanti.
La cultura cittadina, intanto, si era evoluta grazie allo studio rinnovato del Corpus Iuris Civilis, e le scuole di diritto s'erano diffuse ovunque. Cortese le chiama "scuole minori" perché pensa a Bologna, che è maggiore; ma si deve tenere presente che moltissime città italiane ne ebbero al proprio interno, e che nel giro di pochi anni la maggior parte dei notai, dei consiglieri delle città, degli avvocati, degli amministratori e anche degli ecclesiastici furono formati in scuole che analizzavano il testo di Giustiniano.
Nella Modena che aveva voluto Pillio come professore, i due elementi della consuetudine feudale e della cultura scolastica entrarono in contatto diretto, perché Pillio compose un apparato di glosse e una summa dei Libri Feudorum di Oberto dell'Orto, quasi certamente perché si mise a fare delle lezioni su questo testo.
Nel testo di Oberto c'era un passaggio dovuto alla scarsa precisione terminologica del vecchio giudice milanese: si affermava che il vassallo che aveva avuto una cosa in beneficium poteva tutelare i propri diritti con la rei vindicatio, che era l'azione che il diritto romano attribuisce soltanto al proprietario "ex iure quiritium". Si trattava di una imprecisione, e Cortese osserva, per completezza, che in alcuni manoscritti gli scribi aggiungevano la parola "quasi", perché si sapeva che un concessionario a qualsiasi titolo non poteva affatto esperire una vera rei vindicatio.
Qui la glossa di Pillio mette in contatto la cultura formata sul testo di Giustiniano con l'imprecisa formulazione di Oberto, e interpreta il passaggio spiegando che ci sono altri casi in cui certe azioni sono estese a casi che all'inizio non erano previsti. L'esempio è quello della actio legis Aquiliae, che era riservata a chi aveva subito un danno fisico, materiale, ai propri beni. Siccome poteva avvenire un danneggiamento provocato senza violenza materiale, il pretore creò un'actio legis Aquiliae utilis, perché non gli sembrava giusto lasciare senza tutela processuale questi casi (Cortese, pag. 311).
Cosa fa Pillio? Prende questo esempio e dice: ci sono certe concessioni che sono così ampie, che sembra giusto offrire loro un'azione utile, ricorrendo a una finzione. Si finge che il vassallo sia un proprietario, in modo che quando che si veda portare via la cosa oggetto del beneficium possa agire con una azione efficace come la rei vindicatio.
Siccome il pensiero scolastico ragiona sempre per analogie e opposizioni, ecco trovare subito un caso analogo nelle norme romane: l'actio Publiciana, infatti, e concessa a quell'acquirente che non ha compiuto un trasferimento formale della proprietà, ma ha pagato il prezzo ed è in attesa che maturi il tempo dell'usucapione. Anche in questo caso si finge che sia già diventato proprietario per consentirgli di tutelare il suo diritto in tribunale.
Ma allora per i beni feudali ci sarebbero due proprietari della stessa cosa? Sì, ma il concedente, che ha una proprietà astratta e un'azione diretta, si chiama dominus directus, mentre il concessionario, che ha una proprietà economicamente più concreta e un'azione utile, si chiamerà dominus utilis.
Da questa origine processuale deriva un assetto sostanziale, che è molto importante perché segna la struttura dei diritti reali in Europa per molti secoli, fino alla Rivoluzione Francese e all'Ottocento.

Scuola elegante e usus modernus

Il 28 giugno un anonimo ha chiesto chiarimenti sulla scuola elegante e sull'usus modernus, che segnano il passaggio dal giusnaturalismo all'illuminismo prima in Olanda e poi in Germania. Potreste dirmi se è una curiosità nata dal manuale oppure dalle lezioni? Il manuale non mi sembra fare uso netto di queste definizioni di scuole, che sono tradizionali nella storia del diritto, ma in effetti servono più a schematizzare che a capire.
Per dare un primo abbozzo di risposta, direi che i due movimenti sono segnati dalla tendenza - apparentemente contraddittoria - a ricostruire il diritto romano con grande competenza filologica, e a porre le basi di diritti nazionali che si regolano con istituti distinti da quelli romani. Tra Sei e Settecento giuristi olandesi e poi soprattutto tedeschi dedicano lavori molto vasti alla Storia del diritto germanico, e si può dire che essi gettino le lontane basi della scuola storica tedesca dell'Ottocento. In particolare per il diritto pubblico e per quello canonico protestante, la storia è premessa fondamentale per costruire un diritto nazionale. Si tratta - ovviamente - di storia medievale, perché è nel Medioevo che i popoli germanici fecero la loro comparsa in Europa e nella storia occidentale. Tacito e la sua Germania ne costituiscono lo sfondo lontano, testimone di consuetudini così antiche da essere connaturate all'essenza stessa di quei popoli.
Il risultato di tutto questo non è sempre del tutto convincente per noi, perché questo diritto "germanico" finisce per essere descritto sulla base della testimonianza di un romano del I secolo dopo Cristo che fu grandissimo storico dell'Impero. E perché le consuetudini "germaniche" furono razionalizzate seguendo il modello romano: diritti reali, obbligazioni, successioni, eccetera eccetera.

Domande sulle scuole minori e sul dominio diviso.

In un post del 30 giugno Silvia ha chiesto aiuto per capire il dominio diviso; ora Lucia si trova un po' smarrita per la parte in cui si parla delle scuole minori, che noi conosciamo solo attraverso le opere che sono arrivate fino a noi.
Prima di rispondere, vorrei che qualcuno di voi che ha preso dei buoni appunti trascriva sul blog le parti relative, e che altri provino a correggere e a integrare con gli appunti e con il manuale. Sarà un esercizio utile sia per chi scrive sia per chi legge.
Buon lavoro

Nessun appello a ottobre

Non e' possibile tenere appelli a ottobre perche' la nostra Facolta' esclude che si possano fare esami mentre sono in corso le lezioni. Una eccezione e' prevista solamente per quei laureandi che devono concludere il corso in vista della tesi, e percio' non riguarda mai gli studenti del primo anno.
Per le date di settembre, ripeto quello che ho gia' scritto: non posso spostarle perche' devo intervenire in alcuni convegni a fine mese.

Piu' che alle date degli esami pensate a studiare con attenzione e curiosita'. Il primo appello della sessione non mi ha fatto una buona impressione e spero proprio che lunedi trovero' studenti piu' preparati.

Per favore: prima di porre domande cercate le risposte nel blog con la funzione "cerca nel blog".

Penotazioni

Chi non riesce a prenotarsi puo' tentare di farlo passando in Facolta' e rivolgendosi al personale della segreteria didattica o del laboratorio informatico.
Se gli iscritti saranno molti, come credo, ci sara' una divisione la mattina stessa dell'esame, e alcuni di voi saranno rinviati di qualche ora.

Quanto alla richiesta di rinviare l'appello di ottobre, non e' possibile perche' dovro' lasciare Roma diverse volte per conferenze.
Buon lavoro

Mos italicus e mos gallicus

Come per molte questioni che state studiando sul manuale, anche la tradizionale distinzione fra stile italiano e stile francese di insegnamento del diritto e di creazione della dottrina e' il frutto di molti studi che si sono accumulati negli ultimi duecento anni. Il punto principale da tenere presente e' l'importanza della storia e della filologia nello studio delle fonti romane e canoniche: gli umanisti rifiutano di fare l'analisi dei testi soltanto dal punto di vista formale, ritendendo indispensabile capirne il significato attravesro una conoscenza profondissima delle lingue antiche (latino, greco, ebraico) e il confronto dei testi giuridici con quelli letterari e epigrafici (cioe' le iscrizioni sui marmi).
Questa tendenza porto' a intendere diversamente molti testi giuridici: ad esempio, la tradizionale proibizione del prestito a usura assume significati diversi quando si analizza il valore delle monete antiche e il significato della proibizione nell'antico Testamento.
Nato in Italia con l'Umanesimo, questo metodo ebbe maggiore successo in Francia, dove insegno' l'italiano Andrea Alciato e dove il controllo della Chiesa cattolica era meno forte. Percio' fu chiamato "Mos Gallicus".
Gli italiani, invece, restarono legati alla metodologia tradizionale, quella dei commentatori e di Bartolo, e percio' il loro metodo fu chiamato "mos Italicus".

Ora vi faccio una domanda: sapete con chiarezza in quale periodo si svolge questa dinamica? sapreste dire cosa e' l'umanesimo italiano? sapreste menzionarne due o tre esponenti nel campo dell'architettura, dell'arte, della letteratura, della politica? E' molto importante che non impariate a memoria le cose senza porvi mai problemi: se non vi ricordate quello che avete studiato a scuola andate a vedere qualche voce di enciclopedia, al limite anche Wikipaedia. Ma non venite all'esame dicendo che la Rivoluzione Francese e' stata "verso il Tre o Quattrocento", perche' in tal caso non potro' aiutarvi!

Quali parti devo studiare?

Molti mi chiedono di indicare quali parti dei libri vanno studiate e quali tralasciate. Sarebbe una domanda legittima, perché è evidente che non ci si può ricordare tutto quello che è scritto nei manuali; sarebbe legittima se io non avessi cercato per tutto il semestre di spiegare che le lezioni servono esattamente a questo: a trovare una linea di lettura dei manuali e a selezionare le cose più importanti da ricordare.
Il blog serve da supporto alla didattica, ma non può sostituire le lezioni. Chi ha scelto di studiare a casa sua i manuali, deve prendersi la responsabilità di selezionare da solo.

Così, nel rispondere alla domanda su Bartolo e Baldo, mi richiamo a quanto detto a lezione: li prendiamo come figure rappresentative della dottrina del diritto civile (cioè romano) nel Trecento. Bartolo per la sua diffusione e l'autorità di cui godeva, per il ricorso al genere del tractatus, per l'impegno nel diritto pubblico; Baldo per l'immensa produzione di consilia, per l'impegno sul diritto canonico e sul diritto feudale, per le aperture alla teoria e alla filosofia.

Esami ed esonero

Prima di presentarvi all'esame valutate la vostra preparazione: venite quando vi sentite preparati, perché anche a me fa molto più piacere promuovervi che bocciarvi. Tuttavia, poiché credo di avervi spiegato abbastanza il programma, voglio vedere se avete studiato e soprattutto se avete capito. Chi non supera l'esame potrà ripresentarsi anche nella stessa sessione, a meno che non sembri così impreparato da non avere speranze di buona riuscita con meno di due mesi di studio.
Il voto di esonero è valido per tutto l'anno accademico, dunque fino agli esami di febbraio compresi.
Chi non supera l'esame non perde il risultato dell'esonero. Però questo non significa che siate incoraggiati a fare diversi tentativi per superare l'esame: cercate di prepararvi bene per superarlo al primo colpo.

Recupero Crediti

Alcuni studenti mi hanno chiesto di poter sostenere il test per il recupero dei 3 crediti per chi ha cambiato ordinamento. Si potrà fare il giorno 11 giugno alle ore 10,30 nell'aula dove saranno fissati gli esami di diritto comune.

Qualche risposta

Tres libri e decima collatio. I primi sono gli ultimi tre libri del Codice di Giustiniano (10, 11, 12) che non furono subito ricostruiti da Irnerio e dalla sua scuola, e così rimasero separati. Nelle raccolte in uso nelle università medievali si trovarono nell'ultimo libro miscellaneo, che era chiamato "volumen parvum" e conteneva le istituzioni, i Tres Libri e le novelle nella versione dell'Authenticum, che fu divisa in nove collationes, cioè raccolte. Quando tra Pillio e Accursio si cominciò a insegnare anche sui libri feudorum, si volle includerli nei libri scolastici, e Accursio pensò che si dovessero aggiungere alle Novelle perché contenevano costituzioni imperiali promulgate successivamente al Codex. Ecco perché assunsero il nome di Decima Collatio.

Scuola storica. Sì, potete trovare anche altri testi, ma non vi fidate di pagine web non qualificate.

Quanto ai 3 crediti, mettete le vostre richieste su questo blog e io fisserò una data.

E' stata dura ma abbiamo finito

Naturalmente continuerò a rispondere sul blog, perché le risposte date a uno possono servire a tutti. Magari non potrò seguire proprio tutti i giorni perché sarò un po' in giro tra giugno e luglio.
Per gli esami, seguo un criterio variabile: se vedo che uno arriva impreparato (per "provarci") allora gli chiedo di tornare dopo due appelli. Se invece va male per un infortunio, ma ha studiato un po', allora gli consento di tornare.

Beh, grazie per i complimenti. Mi fa piacere pensare che voi pensiate che mi fanno piacere. E chi capisce questa frase prende un punto Irnerius!!!

Saltiamo la lezione di lunedì 21

Siamo tutti stanchi, e per di più io ho un convegno lunedì mattina. Perciò
lunedì 21 maggio non ci sarà lezione. Prevedo comunque di finire per mercoledì 23.

Ottocento

In chiusura del corso dovrò parlare un po' anche della scuola storica. Credo di arrivarci il 22 o il 23, ultima lezione. Chi non potrà esserci può leggere il libro che ho suggerito ai non frequentanti nel post del 1 aprile: Antonio Manuel Hespanha, Introduzione alla storia del diritto europeo, nuova edizione italiana, Bologna 2002, pp. 213-258.

Giusnaturalismo

Spero di essere riuscito a caricare le diapositive sul sito di Facoltà. Se non funziona fatemelo sapere.
Buon lavoro

Cancellazione dell'ultimo seminario

Mi spiace molto per il disguido, ma negli ultimi tempi sono stato un po' preso e non ho seguito personalmente la comunicazione.
L'ultimo dei quattro seminari è cancellato, perché credo di riuscire a terminare il programma durante le lezioni. Domani ripeterò la comunicazione in aula.

I voti

Ricevo qualche mail un po' delusa dai voti. E' normale, perché si sono presentati oltre 300 studenti, cioè molti di più di quelli che seguono le lezioni. Chi ha avuto un voto che considera troppo basso può rifiutarlo e portare tutto il programma all'esame orale. Se invece decide di sfruttare il suo esonero, allora il voto finale ne dovrà tener conto. Non si farà una media matematica precisa, ma chi ha avuto un 23 o un 24 difficilmente riuscità a superare il 27-28 finale.

Qualche risposta

Sul passaggio dalla glossa al commento, sulla causa legis e sul dominio utile risponderò domani a lezione. Per ora però conviene anticipare qualche risposta su problemi già trattati.
Metodo brocardico e quaestiones: non sono la stessa cosa, ma sono espressioni dello steso metodo dialettico. Pillio e Giovanni Bassiano condividono il favore per l'uso intenso della dialettica nell'insegnamento e nello studio del diritto romano. Il metodo brocardico tende ad allineare passi del Corpus iuris che presentano apparenti contraddizioni, mentre le quaestiones pongono un casus dubbio e prospettano catene di argumenta in favore di soluzioni opposte. La quaestio, quando trae spunto dalla realtà processuale (come accade spesso) favorisce il trattamento "scientifico" della realtà pratica e la progressiva professionalizzazione dell'attività giudiziale. E' uno strumento efficace di inclusione di diritti medievali (statuti, diritto feudale, diritti canonici) nel cerchio intellettuale del diritto romano-comune.

Esoneri: sono praticamente tutti corretti. Stiamo risolvendo qualche dubbio. Se ci mettete troppa fretta rischiamo di dare qualche voto troppo basso...

Qualcuno chiede ragione dell'esclusione di Alberico Gentili. Beh, il nome si trova due volte nel manuale. In sostanza, nella miriade di giuristi che hanno scritto opere che hanno avuto un'importanza storica bisogna sceglierne alcuni che abbiano il valore di esempi, perché parlar di tutti sarebbe impossibile e inutile. Alberico, poverino, è caduto sotto la mannaia della scelta, che ha favorito altri. Ma si trova in ottima compagnia: tanti altri sono stati lasciati all'interessamento di specialisti.

Risponderò a lezione il 2 maggio

Grazie per le domande. Molte riguardano parti del programma che non ho ancora trattato. Me ne occuperò nella prossima lezione.

Abbiate pazienza per gli esoneri: stiamo correggendo.

Ponete problemi sul blog

Ricordate che questo strumento è nato per favorire il dialogo in concomitanza con la lezione. Quindi se nelle ultime lezioni ci sono elementi che vi sono poco chiari, e che non si chiariscono leggendo il libro, ponetemi il problema sul blog e io ci tornerò su a lezione. Se mi mancherà il tempo troverò spazi in più.
Buon lavoro